В профсоюз «Учитель» постоянно обращаются педагоги с вопросом: законно ли нежелание администрации предоставить мне полный отпуск, если я еще не отработал полный год? Отвечаем.
Полный отпуск должен быть предоставлен вне зависимости от продолжительности работы до его начала (если вы успели проработать более 6 месяцев). То есть, если вы устроились на работу 1 сентября 2023 года, то в июне 2024 года вы имеете право уйти в полный отпуск (например, 56 дней, если вы работаете учителем).
Главный аргумент в том, что согласно ст. 125 ТК РФ запрещено деление отпусков без согласия работника, а предоставление отпуска в размере менее 56-ти дней — это и есть деление отпуска на части.
Если вы увольняетесь сразу после отпуска или позднее, но не отработав полный год, то возникает ситуация переплаты вам отпускных. Работодатель с большой вероятностью захочет вернуть излишне оплаченные отпускные.
Если вы продолжаете работать после отпуска, то при увольнении деньги могут быть удержаны при выплате вам последней зарплаты или при выплате нескольких зарплат, которые будут производиться в период действия договора. (См. статьи 137, 138 ТК РФ) Например, если вы к моменту отпуска отработали 7 месяцев, получили отпускные за полный год, после возвращения из отпуска проработали еще месяц и подали заявление на увольнение, то при расчете из вашей зарплаты могут удержать излишне выплаченные средства за примерно два месяца (если продолжительность отпуска у вас была 56 дней).
При этом вопрос, можно ли из последней зарплаты/зарплат удерживать 20% за неотработанный отпуск, спорный, поскольку в статье 137 ТК РФ есть оценочное понятие «счётная ошибка».
Ст. 137 ТК РФ говорит о том, что работодатель может взыскать излишне уплаченную сумму заработной платы в случае «счётной ошибки». Но суды на «счетную ошибку» смотрят по-разному — одни считают, что «счетная ошибка» это именно арифметическая ошибка (при таком толковании взыскать излишне уплаченные отпускные у работодателя не получится). Другие признают «счётной ошибкой», например, начисление зарплаты дважды за один период. В последнее время преобладающая позиция — первая. Вероятность решения в пользу работника намного выше, но полной гарантии нет.
Если вы уволились сразу после отпуска, то есть два варианта — вернуть добровольно переплаченную сумму или ждать, что решит суд.
Если работник и работодатель договорились о добровольном возврате излишне уплаченной суммы отпускных (работодатель когда-то дал отпуск авансом, работник уволился раньше и сам готов возместить), работник может внести переплаченную сумму на счёт работодателя.
Если работодатель будет взыскивать эту сумму в судебном порядке, и суд широко истолкует счётную ошибку и примет решение в пользу работодателя, то из зарплаты на новом месте работы она не будет удержана. Работник должен будет возвратить сумму, равную излишне уплаченным отпускным, на счет работодателя, который предоставлял и оплачивал ему данный отпуск, на основании судебного решения.
Варианты решения проблемы таковы.
Вариант 1-й, имеющий небольшие риски. Нужно уведомить работодателя письменно о том, что право на отпуск возникло, а его деление на части запрещено, поэтому работник считает, что ушел в отпуск на 56 дней, а не на 42 (например), потребовать доплатить отпускные и отдыхать 56 дней. Может возникнуть необходимость судиться за недоплаченные отпускные или оспаривать возможное увольнение за прогул. Но восстановиться на работе можно будет практически гарантированно. Судебной практики, чтобы суды признавали законным увольнение за использование положенных дней отпуска даже в отсутствие согласия работодателя, за последние пять лет нет.
Поскольку с приказом о начале отпуска работник должен быть ознакомлен не позднее чем за две недели до его начала, то заявление о намерении находится в отпуске все положенные по закону дни и с просьбой произвести отпускные выплаты в полном объёме логично подавать сразу после ознакомления с приказом. Можно даже не писать заявление, а сделать соответствующую запись на приказе. Кроме того, в записи или заявлении на имя директора можно указать, что «при использовании установленных для меня законом дней отпуска вы не сможете привлечь меня к дисциплинарной ответственности в силу прямого указания Верховного Суда РФ».
Обращаться в прокуратуру также логично за две недели до начала отпуска, сразу после ознакомления с приказом. Чтобы сэкономить время, нужно не направлять заявление в прокуратуру почтой, а использовать сервис «Госуслуги» и записаться на очный приём к прокурору.
При оспаривании увольнения нужно будет ссылаться в том числе на подп. «д» п. 38 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2.
«Если трудовой договор с работником расторгнут по подпункту «а» пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено: … за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с частью четвертой статьи 186 Кодекса дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов)».
2. Безрисковый. Жаловаться в прокуратуру, надеясь на проверку и привлечение работодателя к ответственности. Можно обратиться в суд, однако встанет вопрос о предмете спора. Суд нельзя попросить предоставить отпуск задним числом, но можно требовать компенсацию морального вреда за нарушение прав и обязать работодателя предоставить неиспользованную часть отпуска в удобное время.